El Diario Oficial de la Unión Europea ha alumbrado el 26 de junio de 2024 los dos actos legislativos, la Directiva (UE) 2024/1711 y el Reglamento (UE) 2024/1747, mediante los cuales las instituciones comunitarias pretenden mejorar la configuración del mercado de la electricidad de la Unión.
Los referidos actos legislativos se podrían calificar como “gemelos”, puesto que son fruto de la propuesta de Reglamento de la Comisión Europea de 14 de marzo de 2023.
Con buen criterio en lo que a técnica legislativa se refiere, el Consejo de la Unión Europea explica en su comunicado de prensa de 21 de mayo de 2024 que “en aras de la seguridad y la claridad jurídicas, las disposiciones relativas a la modificación de la Directiva sobre la Electricidad y la Directiva sobre Fuentes de Energía Renovables en vigor se han retirado de la propuesta de Reglamento y han conformado una Directiva independiente”.
En caso de haberse modificado las directivas vigentes por medio de un reglamento, las distorsiones jurídicas habrían sido relevantes; pues, mientras que las directivas obligan a los Estados miembros destinatarios en cuanto al resultado que deban conseguirse dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios, los reglamentos son obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.
En qué consiste la reforma del mercado eléctrico de la UE
Dicho lo cual, cabe plantearse dos preguntas: la primera, en qué varía el mercado eléctrico de la Unión Europea tras la aprobación de los citados actos legislativos y, la segunda, en qué situación queda España.
Sin ánimo de agotar el análisis que el asunto merece, se podría responder a la primera cuestión concluyendo que se trata de una “no reforma” del mercado interior de la electricidad, puesto que el marginalismo como criterio esencial para la determinación de los precios no se altera.
Así, tras un largo debate sobre el alcance de la reforma del mercado eléctrico de la Unión y sus expresiones regionales -recuérdese la propuesta remitida por el Gobierno de España a la Comisión Europea el 10 de enero de 2022-, finalmente han visto la luz dos actos legislativos de “mejora” -como recoge su título- que incorporan medidas de refuerzo en línea con un planteamiento evolutivo; en consecuencia, pese a que el considerando 12 tanto del Reglamento como de la Directiva se refieran a “la reforma de la configuración del mercado de la electricidad”, ello debería entenderse en sentido amplio, como una modificación parcial sin pretensiones disruptivas que puedan conducir a un cambio sustancial de modelo.
“Se trata de una “no reforma” del mercado interior de la electricidad, puesto que el marginalismo como criterio esencial para la determinación de los precios no se altera»
Un mantenimiento -en lo fundamental- del estado de las cosas que, en buena medida, se ejemplifica con la ausencia de cualquier tipo de mención a los mercados locales de electricidad, una nueva figura que sí podría cambiar sustancialmente el funcionamiento del actual mercado eléctrico, constituyendo un “puzzle de mercados” con proyección vertical ascendente, que en virtud del principio de subsidiariedad genere un funcionamiento bottom-up en lugar de conservar el tradicional modelo top-down.
El artículo 32 de la Directiva UE 2019/944, cuyo contenido versa sobre el uso de los servicios de flexibilidad para la gestión de las congestiones, no debería considerarse base jurídica suficiente para el desarrollo pleno de los mercados locales, pudiendo ser ésta una señal de precio complementaria con la de los mercados centralizados capaz de fomentar la generación distribuida, el almacenamiento y la agregación en mayor medida que cualquier objetivo nacional indicativo en materia de flexibilidad, como el recogido en el nuevo Reglamento europeo (que se incorporará al Reglamento UE 2019/943 como artículo 19 septies).
Por ejemplo, en el marco del análisis que está realizando el Gobierno de Reino Unido sobre una posible reforma de su mercado eléctrico, ha publicado un interesante informe de 108 páginas que trata exclusivamente el asunto de los mercados locales de electricidad y estudia diferentes modelos, valorando las ventajas y desventajas que cada uno presenta.
a) Sobre la nueva Directiva
Sentado lo anterior, en lo relativo a la Directiva considero que merecen especial mención tanto los “acuerdos de conexión flexibles” en el nuevo artículo 6 bis de la Directiva UE 2019/944, que serán imprescindibles para la optimización de las redes eléctricas -siendo, en el actual contexto renovable, el bien más escaso del sector- y para la aportación de valor por parte de los sistemas de almacenamiento BESS, como el “derecho al consumo de energía compartida” o energy sharing que se recoge en el nuevo artículo 15 bis de la Directiva UE 2019/944, de elevado interés en cuanto a su propuesta teórica, cuya proyección aplicativa dependerá del grado de ambición que guarde la transposición nacional del citado precepto. Es igualmente destacable que el apartado tercero del nuevo artículo 15 bis establece que los clientes “podrán nombrar a un tercero organizador del consumo de energía compartida”, lo cual posibilita la creación de una nueva línea de negocio para las empresas del sector y demuestra cómo lo que tradicionalmente ha sido un mercado de bienes está claramente transformándose en un mercado de bien y servicios.
La Directiva recientemente aprobada también incorpora diversas medidas para la protección de los consumidores vulnerables -que, en su mayoría, están ya previstas en el ordenamiento jurídico español- y algunas pautas para la futura elaboración de legislación de urgencia en materia energética.
b) Sobre el nuevo Reglamento
En cuanto al Reglamento que se acaba de publicar, puede señalarse como principales aspectos los siguientes: el refuerzo de las competencias de ACER; la incorporación de un “producto de aplanamiento de picos de consumo” en el que el tamaño mínimo de la oferta no será mayor de 100 kW, incluso mediante agregación; la reformulación de la metodología de fijación de tarifa, donde el cumplimiento de los objetivos establecidos en los planes nacionales integrados de energía y clima, así como el fomento de la aceptación social serán elementos que integrarán la referida metodología; y una serie de preceptos relativos a la evaluación de las necesidades de flexibilidad y al diseño de sistemas de apoyo a la flexibilidad no fósil que podrían guardar mayor identidad con el espíritu armonizador de una directiva que con la naturaleza notablemente técnica de los reglamentos europeos en materia energética.
A ello debe añadirse una breve reflexión sobre el trinomio formado por mercados a plazo, PPAs y CfDs que trata de fomentar el nuevo Reglamento europeo. Nos hallamos ante tres opciones diferentes para que productores y consumidores cubran su exposición a los precios en el largo plazo, cuya relación no es siempre de complementariedad, pues recuérdese que el artículo 21.3 del Real Decreto 960/2020 por el que se regula el REER (nuestra versión de los CfDs), establece que “los titulares de instalaciones acogidas al régimen económico de energías renovables no podrán declarar contratos bilaterales físicos con dichas instalaciones”, lo que implica que a nivel nacional actualmente una instalación sujeta al REER no pueda firmar un PPA por la parte que no cubra el CfD; lo cual ha sido objeto de crítica por la CNMC en su informe de 30 de julio de 2020. Además, debe tenerse presente que, si bien en el Reglamento europeo se subraya la falta de liquidez de los mercados a plazo, el fomento de los PPAs y de los CfDs ofrecería fórmulas de cobertura alternativas al mismo tiempo que implicaría un cierto vaciamiento de los mercados organizados.
Nos hallamos ante opciones de política energética que deben ser convenientemente ponderadas a fin de escoger aquella que garantice un mayor equilibrio de intereses y, preferentemente, el beneficio de los consumidores.
“Puede comprenderse la intensidad de la agenda regulatoria que en materia de política energética le corresponde aplicar a las autoridades competentes españolas durante los próximos meses».
En qué situación queda España
En lo referido a España, las disposiciones previstas en el Reglamento europeo serán directamente aplicables, sin perjuicio de que buena parte de las citadas disposiciones sólo abordan los aspectos principales o esenciales de la materia tratada, dejando espacio regulatorio para ulteriores normas de desarrollo en sede nacional. Y, en relación con las previsiones que trae consigo la Directiva, deberá transponerlas en el plazo de 6 meses desde su entrada en vigor.
No obstante, España aún se encuentra en situación de incumplimiento. En concreto, el 24 de abril de 2024 la Comisión Europea ha enviado un dictamen motivado a España por no haber transpuesto plenamente las normas de la UE para el mercado interior de la electricidad establecidas en la Directiva UE 2019/944. El plazo para transponer al Derecho nacional la Directiva UE 2019/944, que regula aspectos tan relevantes como la agregación, finalizó el 31 de diciembre de 2020. La Comisión envió una carta de emplazamiento España en mayo de 2022, tras concluir que no todas las disposiciones de la Directiva habían sido transpuestas a nuestro ordenamiento jurídico interno. Tras examinar las respuestas de España, así como las medidas nacionales de transposición notificadas, la Comisión considera que España aún no ha transpuesto plenamente la Directiva. Disponíamos desde entonces de dos meses -es decir, hasta el 24 de junio- para cumplir la obligación de transposición y notificarlo a la Comisión; de no hacerlo, la Comisión podría optar por remitir el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Dicho lo cual, puede comprenderse la intensidad de la agenda regulatoria que en materia de política energética le corresponde aplicar a las autoridades competentes españolas durante los próximos meses.
En lo que se refiere a la actividad regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), el último calendario de las circulares de carácter normativo relativas al sector eléctrico que ha sido publicado recoge la siguiente previsión:
· Modificación de la Circular 3/2020, de 15 de enero, de la CNMC por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad. Fecha prevista de adopción: 3T 2024
· Propuesta de Circular por la que se establece la metodología y condiciones del acceso y de la conexión a las redes de transporte y distribución de las instalaciones de demanda de energía eléctrica. Fecha prevista de adopción: 2T 2024
· Propuesta de Circular por la que se modifica la Circular 3/2019, de 20 de noviembre, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establecen las metodologías que regulan el funcionamiento del mercado mayorista de electricidad y la gestión de la operación del sistema. Fecha prevista de adopción: 31.09.2025
· Propuesta de Circular por la que se modifica la Circular 6/2019, de 5 de diciembre, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, para el periodo regulatorio 2026-2031. Fecha prevista de adopción: 31.10.2025
· Propuesta de Circular por la que se modifica la Circular 5/2019, de 5 de diciembre, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica, para el periodo regulatorio 2026-2031. Fecha prevista de adopción: 31.10.2025
· Propuesta de Circular por la que se modifica la Circular 3/2020, de 15 de enero, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad para el periodo regulatorio 2026-2031. Fecha prevista de adopción: 31.10.2025
En cuanto a las normas que está tramitando el Gobierno de España en el marco de sus competencias, existen diversos proyectos de real decreto pendientes de aprobar, entre otros:
· Proyecto de real decreto por el que se desarrollan las figuras de las comunidades de energías renovables y las comunidades ciudadanas de energía. Fecha de publicación: 20 de abril de 2023
· Proyecto de real decreto por el que se regula la producción de energía eléctrica en instalaciones ubicadas en el mar. Fecha de publicación: 26 de febrero de 2024
· Proyecto de Orden por la que se crea un mercado de capacidad en el sistema eléctrico español. Fecha de publicación: 19 de abril de 2021
Téngase presente que, además, existen otros desarrollos normativos de elevada importancia que únicamente se han sometido a consulta pública previa a la elaboración del proyecto de real decreto, como así ha sucedido con el relativo a las condiciones de suministro y contratación de energía eléctrica y por el que se establecerán principios reguladores del agregador independiente. Un retraso preocupante, puesto que la “Hoja de Ruta MIE del sistema eléctrico peninsular español” publicada en noviembre de 2023 por Red Eléctrica señala que “a la espera del marco de desarrollo de esta figura, se actualiza la fecha de implantación a finales del primer trimestre de 2025”, por lo que, si el marco de desarrollo se continúa retrasando, esta dilación se reflejará en su implantación.
Debe recordarse que figuras como el agregador independiente, de extraordinaria relevancia para la articulación de nuevos modelos negocio, se introdujo en el ordenamiento jurídico español el 25 de junio de 2020 por medio del Real Decreto-ley 23/2020 y que, de acuerdo con lo establecido por la Directiva UE 2019/944, su desarrollo normativo nacional debía haberse realizado antes del 31 de diciembre de 2020.
Por ello, es fundamental que, si verdaderamente sea desea transitar a un nuevo modelo energético, se realice una adecuada planificación energética y que ésta se cumpla en términos regulatorios.
Con el fin de facilitar esta tarea, el sector institucional está realizando notables esfuerzos en el análisis y difusión de los mencionados retos regulatorios en el sector eléctrico. Por citar sólo algunos ejemplos destacados: el Club Español de la Energía organizó en colaboración con la Asociación Española de Derecho de la Energía (AEDEN) dos Seminarios sobre la reforma del mercado eléctrico de la Unión Europea, celebrado uno el 1 de diciembre de 2023 y otro el 7 de junio de 2024; la Sección de Energía del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM) celebrará el 2 de octubre de 2024 una Jornada sobre “Las zonas de aceleración renovable y las redes cerradas”; y los días 24 y 25 de octubre de 2024 tendrá lugar en Madrid el VI Congreso de la Asociación Iberoamericana de Derecho de la Energía (ASIDE) – III Congreso de la Asociación Española de Derecho de la Energía (AEDEN), titulado “Energía y regulación. El Derecho de los nuevos modelos de negocio energético”.
A modo de conclusión
Así las cosas, el mercado interior de la electricidad, para funcionar realmente como un mercado único -es decir, con un alto grado de acoplamiento en precio por parte de sus expresiones regionales-, necesita interconexiones transfronterizas. Y es aquí donde afloran las posiciones proteccionistas, ya sea al sur por parte de Francia o al norte por parte de Suecia. Desde hace décadas, el encuentro entre la bella ambición de un proyecto energético de dimensión europea y los intereses nacionales, en ocasiones contrapuestos, ha conducido a una “realpolitik” de difícil maridaje.
Por ello, pese a los aspectos de mejora que puedan identificarse en los textos finalmente aprobados, es plausible que tanto el Reglamento como la Directiva hayan logrado el voto favorable de 26 Estados miembros, todos salvo Hungría.
En cualquier caso, la regulación energética es una realidad viva vertebrada en el Derecho de la Unión Europea, por lo que la reciente publicación de estos dos actos legislativos será un punto y seguido.
Ignacio Zamora Santa Brígida es Socio de López-Ibor Mayor Abogados y Doctor en Derecho por la Universidad Complutense